Parution dans « les Petites Affiches » en juin 2011
Les montages d’apport-cession en droit fiscal : où commence l’abus de droit en cas de report d’imposition ?
Réflexions sur les affaires Bazire, Bauchart et Four.
Au-delà des précisions quant aux modalités de tels montages, ces arrêts contribuent un peu plus à illustrer la place déterminante du critère objectif de l’abus de droit dégagé par le Conseil d’Etat. Au-delà de la simple caractérisation d’un montage artificiel, l’abus de droit ne peut en effet être établi que si l’économie du montage apparaît comme contraire aux objectifs du législateur.
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Le Conseil d’Etat semble une bonne fois pour toute avoir voulu régler la question de la validité des montages connus sous l’appellation d’« apport-cession » dans la communauté des fiscalistes. En effet, jusqu’à présent les solutions retenues par les juges du fond ne brillaient pas par leur homogénéité. Le Conseil d’Etat précise désormais que l’abus de droit est caractérisé dès lors qu’ « il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique ».[2]
La Haute Assemblée, pour arriver à ces solutions, a tout d’abord admis que le mécanisme du report d’imposition entrait dans les prévisions de l’article L. 64 du LPF (I).
Tirant ensuite les enseignements de la définition de la fraude à la loi retenue dans l’arrêt Janfin[3], le Conseil d’Etat a fait application de la méthodologie qu’il préconise depuis cette décision pour apprécier la validité des montages qui lui étaient soumis. Il semble dorénavant pouvoir être établi que tout montage reposant sur un redéploiement des sommes résultant de l’opération de cession dans une activité économique ne peut être qualifié d’artificiel. La réalité juridique d’un tel montage et les avantages qui en découlent suffisent à écarter le critère de l’intérêt exclusivement fiscal de l’opération sans lequel on ne peut pas valablement établir l’abus de droit (II).
Enfin et surtout, le Conseil d’Etat en appréciant le recours au mécanisme du report d’imposition au regard de l’objectif poursuivi par le législateur fait une application remarquable du critère dit objectif de l’abus de droit (III). Le caractère abusif du recours au mécanisme de report d’imposition, alors même que le montage dans lequel il s’inscrit présenterait un caractère artificiel, ne peut être établi qu’autant que le contribuable n’a pas appréhendé les liquidités résultant de l’opération litigieuse.
... pour la suite voir "les petites affiches juin 2011"
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